Zarząd i rada nadzorcza – wyjaśnienia NIK

364
views

Zasady wyboru członków zarządu i rady nadzorczej spółki

Zgodnie z art. 10a ugk (ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej) w spółkach z udziałem jednostek samorządu terytorialnego działa rada nadzorcza. Do rad nadzorczych w spółkach z udziałem jednostek samorządu terytorialnego stosuje się przepisy Ksh (ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych), z zastrzeżeniem przepisów niniejszej ustawy. Podmiot reprezentujący jst lub komunalna osoba prawna, w zakresie wykonywania praw z udziałów i akcji przysługujących tym podmiotom, jako kandydata na członka organu nadzorczego wskazuje osobę, która spełnia wymogi, o których mowa w art. 19 ust. 1–3 i 5 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (dalej: ustawa o zarządzaniu mieniem), z wyłączeniem wymogu posiadania pozytywnej opinii Rady do spraw spółek z udziałem Skarbu Państwa i państwowych osób prawnych.

Do członków organu nadzorczego wskazanych przez podmiot reprezentujący jst lub komunalną osobę prawną stosuje się odpowiednio przepis art. 19 ust. 1–3 oraz ust. 5 i 6 ustawy o zarządzaniu mieniem państwowym. Należy zwrócić uwagę na odrębności regulacji dotyczącej rad nadzorczych w spółkach powstałych w wyniku przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego (art. 18 ust. 1–3 ugk).

Członków zarządu spółki powołuje i odwołuje rada nadzorcza spółki – niezależnie od stopnia zaangażowania kapitałowego jst (art. 10 a ust. 6 ugk). Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem nie ma możliwości jego modyfikacji w drodze umowy lub statutu spółki. Podmiot reprezentujący jst lub komunalna osoba prawna, w zakresie wykonywania praw z udziałów i akcji przysługujących tym podmiotom, są obowiązane podejmować działania mające na celu określenie, w drodze uchwały walnego zgromadzenia lub zgromadzenia wspólników, w statucie spółki, lub umowie spółki, wymogów, jakie musi spełniać kandydat na członka organu zarządzającego, określonych w art. 22 ustawy o zarządzaniu mieniem państwowym.

Stosownie do art. 201 i 368 Ksh zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę. Zarząd składa się z jednego albo większej liczby członków. Zgodnie z art. 10 a ust. 7 ugk (w brzmieniu obowiązującym od 29 marca 2019 r.) kandydat na członka organu zarządzającego spełnia wymogi określone w art. 22 ustawy o zarządzaniu mieniem państwowym. Szczegółowe regulacje zapobiegające konfliktowi interesów wynikającemu z łączenia zatrudnienia w urzędach administracji publicznej z wykonywaniem działalności gospodarczej zawarto w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.

Zasady wynagradzania członków zarządu i rady nadzorczej spółki

Zasady i sposób wykonywania uprawnień z akcji przysługujących jst lub ich związkom oraz komunalnym osobom prawnym – w zakresie kształtowania wynagrodzeń członków organów zarządzających i organów nadzorczych, a także wybranych postanowień umów zawieranych z członkami organów zarządzających, reguluje ustawa z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami.

Zgodnie z art. 2 ww. ustawy podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych jest obowiązany podejmować działania mające na celu ukształtowanie i stosowanie w spółce zasad wynagradzania członków organu zarządzającego i członków organu nadzorczego określonych ustawą. Wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1, polega w szczególności na:
1) doprowadzeniu do głosowania przez walne zgromadzenie spółki projektów uchwał w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego i członków organu nadzorczego spółki zgodnie z ustawą oraz oddaniu głosów za ich uchwaleniem;
2) odebraniu od kandydata na członka organu nadzorczego wskazanego przez podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych oświadczenia, o którym mowa w art. 3 ust. 1.
Zgodnie z art. 3 ustawy o wynagrodzeniach w spółkach kandydat na członka organu nadzorczego wskazany przez podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych składa podmiotowi uprawnionemu do wykonywania praw udziałowych oświadczenie o przyjęciu obowiązku kształtowania w spółce wynagrodzeń członków organu zarządzającego zgodnie z ustawą. Obowiązek kształtowania w spółce wynagrodzeń członków organu zarządzającego zgodnie z ustawą członek organu nadzorczego wskazany przez podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych realizuje poprzez wykonywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa oraz postanowień statutu dotyczących organu nadzorczego, w szczególności przy podejmowaniu uchwał.

Wzór oświadczenia, o którym mowa w ust. 1, uwzględniając potrzebę skutecznej realizacji obowiązku kształtowania w spółce wynagrodzeń członków organu zarządzającego zgodnie z ustawą, określa rozporządzenie Ministra Skarbu Państwa z dnia 9 września 2016 r. w sprawie określenia wzoru oświadczenia o przyjęciu obowiązku kształtowania w spółce wynagrodzeń członków organu zarządzającego.

Zgodnie z art. 10 ustawy o wynagrodzeniach w spółkach projekt uchwały w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków organu nadzorczego, o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 1, określa wysokość wynagrodzenia miesięcznego członków organu nadzorczego (w poszczególnych rodzajach spółek).

Zasady ustalania i wypłacania wynagrodzenia i innych świadczeń członom zarządu określono w art. 4, 5, 6, 7 i 8 ustawy o wynagrodzeniach w spółkach. Stosownie do art. 4 ust. 1 ustawy o wynagrodzeniach w spółkach projekt uchwały w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego oraz projekt uchwały w sprawie kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego, zwane dalej „uchwałami w sprawie wynagrodzeń”, przewidują, że wynagrodzenie całkowite członka organu zarządzającego składa się z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe, określonej kwotowo, oraz części zmiennej, stanowiącej wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy spółki. Część stałą wynagrodzenia członka organu zarządzającego ustala się z uwzględnieniem skali działalności spółki, w szczególności wartości jej aktywów, osiąganych przychodów i wielkości zatrudnienia, w sposób określony w art. 4 ust. 2 ustawy o wynagrodzeniach w spółkach.

Zgodnie z art. 4 ust. 5 ustawy o wynagrodzeniach w spółkach część zmienna wynagrodzenia członka organu zarządzającego, stanowiąca wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy spółki, uzależniona jest od poziomu realizacji celów zarządczych. Wagi celów zarządczych, a także obiektywne i mierzalne kryteria ich realizacji rozliczania są ustalane dla poszczególnych lub wszystkich członków organu zarządzającego. W przypadku spółek realizujących zadania publiczne przy określeniu celów zarządczych, ich wagi oraz kryteriów ich realizacji i rozliczania uwzględnia się także stopień realizacji zadań publicznych, w okresie stanowiącym podstawę ustalenia wynagrodzenia uzupełniającego. Część zmienna wynagrodzenia w  spółce nie może przekroczyć co do zasady 50% wynagrodzenia podstawowego członka organu zarządzającego w poprzednim roku obrotowym. W ust. 6 wskazano przykładowo ww. cele zarządcze.

W art. 5 ustawy o wynagrodzeniach wskazano, że projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń przewidują, m.in. że z członkiem organu zarządzającego spółka zawiera umowę o świadczenie usług zarządzania na czas pełnienia funkcji, z obowiązkiem świadczenia osobistego takiego członka, bez względu na to, czy działa on w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń mogą także określać w szczególności: 1) uprawnienia członków organu zarządzającego do korzystania z określonych urządzeń technicznych oraz zasobów stanowiących mienie spółki; 2) wysokość odprawy dla członków organu zarządzającego, o której mowa w art. 7; 3) wysokość i warunki przyznania członkom organu zarządzającego odszkodowania z tytułu zakazu konkurencji, o którym mowa w art. 8; 4) w jakiej części wypłata wynagrodzenia uzupełniającego jest uzależniona od terminu, nie dłuższego niż 36 miesięcy, i warunków, w szczególności powodujących utratę prawa do otrzymania wynagrodzenia uzupełniającego w całości albo w części, jeżeli w oznaczonym w umowie terminie zajdą okoliczności mające wpływ na realizację określonych w umowie celów zarządczych.

Według art. 11 ust. 1 ustawy o wynagrodzeniach w spółkach w spółce, w stosunku do której podmiot określony w art. 1 ust. 1 posiada uprawnienia takie jak przedsiębiorca dominujący w rozumieniu art. 4 pkt 3 uokk:
1) uchwała w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego,
2) uchwała, o której mowa w art. 10,
3) uzasadnienie, o którym mowa w art. 4 ust. 3,
4) uzasadnienie, o którym mowa w art. 9 ust. 4
– z wyłączeniem informacji dotyczących celów zarządczych, wagi tych celów, a także kryteriów ich realizacji i rozliczania, są jawne, nie podlegają ochronie danych osobowych ani tajemnicy przedsiębiorstwa i są publikowane w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie podmiotowej podmiotu uprawnionego do wykonywania praw udziałowych.

Nadzór właścicielski jst nad spółkami komunalnymi

Gmina jako właściciel (wspólnik/udziałowiec) spółki komunalnej zobowiązana jest do sprawowania nad nią nadzoru właścicielskiego. W jednoosobowych spółkach uprawnienia przysługujące organowi spółki jakim jest zgromadzenie wspólników wypełnia wójt (burmistrz, prezydent). Podmiotami uprawnionymi do wykonywania praw udziałowych w spółkach są, stosownie do art. 12 ust. 4 ugk, organy wykonawcze jst, czyli wójt (burmistrz, prezydent). Zatem wójt (burmistrz, prezydent) występuje w podwójnej roli – organu wykonawczego gminy i jednocześnie pełni funkcję zgromadzenia wspólników spółki.

Prawo kontroli służy każdemu wspólnikowi spółki z o.o. (art. 212 § 1 Ksh). Umowa spółki może wyłączyć albo ograniczyć indywidualną kontrolę wspólników (art. 213 § 3 Ksh).

Do wyłącznej kompetencji zgromadzenia wspólników (art. 228 i 393 Ksh) należy m.in. podjęcie uchwał w sprawie: 1) rozpatrzenia i zatwierdzenia sprawozdania zarządu z działalności spółki, sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy oraz udzielenia absolutorium członkom organów spółki z wykonania przez nich obowiązków; 2) postanowienia dotyczącego roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej przy zawiązaniu spółki lub sprawowaniu zarządu albo nadzoru; 3) zbycia i wydzierżawienia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego; 4) nabycia i zbycia nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nieruchomości, jeżeli umowa spółki/statut nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ugk do wnoszenia wkładów oraz obejmowania udziałów i akcji stosuje się przepisy Ksh oraz przepisy Kodeksu cywilnego, z zastrzeżeniem m.in. przepisów ustawy o samorządzie gminnym oraz ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i niektórych uprawnieniach pracowników.

Bezpośredni nadzór nad działalnością spółek z udziałem gmin sprawują rady nadzorcze. Nadzór, jaki sprawuje rada nadzorcza nad działalnością spółki komunalnej, jest wykonywany w sposób stały (art. 219 § 1 Ksh, art. 10a ust. 1 ugk). Członek rady nadzorczej powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności (art. 293 § 2 Ksh). Rada nadzorcza w spółce nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki (art. 219 § 2 Ksh). Do szczególnych obowiązków rady należy ocena sprawozdań, o których mowa w art. 231 § 2 pkt 1 Ksh, w zakresie ich zgodności z księgami i dokumentami, jak i ze stanem faktycznym, oraz wniosków zarządu dotyczących podziału zysku albo pokrycia straty, a także składanie zgromadzeniu wspólników corocznego pisemnego sprawozdania z wyników tej oceny (art. 219 § 3 Ksh). Umowa spółki może rozszerzyć uprawnienia rady nadzorczej, a w szczególności stanowić, że zarząd jest obowiązany uzyskać zgodę rady przed dokonaniem oznaczonych w umowie spółki czynności, oraz przekazać radzie nadzorczej prawo zawieszania w czynnościach, z ważnych powodów, poszczególnych lub wszystkich członków zarządu (art. 220 Ksh). W celu wykonania swoich obowiązków rada nadzorcza może również badać wszystkie dokumenty spółki, żądać od zarządu i pracowników sprawozdań i wyjaśnień oraz dokonywać rewizji stanu majątku spółki (art. 219 § 4 Ksh). Każdy członek rady nadzorczej może samodzielnie wykonywać prawo nadzoru, chyba że umowa spółki stanowi inaczej (art. 219 § 5 Ksh).

Możliwość kontrolowania spółek komunalnych przez radę gminy

Zgodnie z art.18a ust. 1 usg (ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym) rada gminy kontroluje działalność wójta, gminnych jednostek organizacyjnych oraz jednostek pomocniczych gminy; w tym celu powołuje komisję rewizyjną. Wyrokiem z dnia 29 sierpnia 2019 roku (sygn. I OSK 657/19) NSA opowiedział się za możliwością kontrolowania spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego przez rady gmin.

Źródło: https://www.nik.gov.pl/kontrole/P/21/092/